现代国家中法官进行法律续造是不争的事实

通过对法律实务和西方法律理论的研究，司法续造机制及其发展问题引起了法律学界的关注。1月5日，“我国的司法续造机制及其发展”研讨会在苏州大学举行。与会专家学者围绕司法续造机制的一般问题、法律续造的司法机制、部门法领域中的司法续造和司法续造的方法及相关问题四个专题展开研讨。

　　司法续造，即经由司法审判活动，使法律得到进一步发展的过程，是在法国、德国等大陆法国家得到明确承认的法律发展机制。在我国，司法机关虽然名义上不能造法，其通过最高人民法院发布的司法解释实际上具有比西方国家的最高法院更为直接的造法功能，这表明在我国也存在司法续造机制。

　　中国政法大学法学院副教授王军介绍，司法续造的方式基本包括两大类：一是个案式，即在个案中解释法律或者填补法律漏洞。个案包括：最高法院公报案例、最高法院指导案例、最高法院其他案例书籍中公布的案例和其他法院审理的个案；二是立法式。包括：最高法院公布的司法解释和高级法院制定的“司法指导意见”。

　　“在现代国家中法官进行法律续造是不争的事实，关键问题在于，什么样的方法才能既满足实现个案正义这一司法裁判的最终目标，又恪守必要的限度而不至于对立法的权威造成过度侵害。”中国政法大学法学院副教授雷磊表示，法官不能只考虑实质原则，也必须要考虑规则背后的立法者权威的重要性。他强调，立法与司法的关系并非简单的单向制约关系，而是处于一种动态平衡之中。立法在这种关系中更具相对优势，因而法律续造并未对立法的尊严造成过度侵害。

　　天津工业大学人文与法学院讲师金振豹表示，司法解释是由最高人民法院在其审判活动之外，总结审判经验发布的抽象的规则。它名义上是对法律的解释，实质上是一种“辅助性立法”。然而司法解释作为一种司法续造机制，在效果上过于刚性。这会在实务当中造成诸多困难和不便，比如司法解释的通过是个耗时费力的过程，并且对于过时或不合理的司法解释，还需要单独的修改或废止程序去处理。在这方面，案例指导制度具有它的优势。

　　与会专家一致认为，案例指导制度的出现对于司法续造机制具有重要意义。随着案例指导工作走上正轨，指导性案例在为现实生活当中的疑难问题提供新的规则方面，应该会发挥越来越大的作用。

　　自2010年正式引入案例指导工作至今，最高人民法院已公布了22个指导性案例。金振豹告诉记者，指导性案例通常都提出了新的规则，但这些新的规则的适用条件是以整个案例的事实情境为基础的。这就使得人们能够更好地理解指导性案例的适用条件，从而有可能更适当地加以运用。在这方面，案例指导制度实际上是在司法解释之外引入了一种新的司法续造的制度。“尽管如此，案例指导制度的引入并不意味着我国已经建立起了完善的司法续造机制。完善的司法续造机制应当是在司法审判过程中自然地实现的。”他补充道。

　　南京大学法学院副教授蔡琳表示：“只有在案例的比较和运用之中，指导性案例的生命才能生长。更为重要的是，先例制度之所以在不同国家都有所存在，是因为在合法性基础上，我们更期待着通过理性的裁判，让法律人践行正义、发展法律。这才是法律真正的智慧和魅力。”

　　金振豹表示，法官在运用指导性案例时，也不是单纯运用其所提出的新规则，而是要比较指导性案例的事实和待决案件的事实，来确认对待决案件适用相关指导性案例的恰当性，否则，指导性案例只是司法解释的另一种表现形式而已。他强调，在实施案例指导制度积累一定经验的基础上，要尽快推动法律审制度的出台，通过法律审制度的最终确立，使案例指导制度完成其历史使命。

　　据了解，司法续造是一个来源于大陆法国家，尤其是德国的概念。目前已经有越来越多的学者关注司法续造的研究，研究内容涉及司法续造的合法性和正当性、条件和限制，司法续造和宪法的关系，司法续造与立法间的关系等。此外，人们也越来越多地从司法续造角度研究民法、商法、刑法等具体部门法，乃至宪法。

　　与会学者呼吁，学界应在关注宪法在司法上效力的强化之余，重视在法律方法和法律续造等方面为司法界提供更多的思想资源，使大陆的法制发展有更为坚实的基础。

 来源：合肥律师事务所    http://www.055110.com/