贪污罪与职务侵占罪的区别

案情

　　2010年8月4日，广东省某建设集团有限公司汕揭六标项目经理部因汕揭高速公路建设对潮安县沙溪镇高楼村及高二村范围内道路和排灌系统造成影响，在沙溪镇人民政府协调下与该镇高楼村及高二村签订《路沟顺接补偿协议》，一次性补偿高楼村及高二村工程各项费用人民币160000元，并由高楼村提供该村的收款收据。因该建设集团有限公司汕揭六标项目经理部要求提供有资质的工程公司进行施工同时要求将工程款汇到相应公司的账户，被告人陈某群遂提议将工程款汇入沙溪镇科某修建队的账户。

　　2010年8月26日，某建设集团公司将该款16万元汇到科某修建队在潮安县金石信用社开设的账户。同年8月27日，被告人陈某群与高厦二村书记郑某宏、科某修建队负责人郑某隆一同到金石信用社提取该款，后16万元由被告人陈某群保管，没有在高楼村财务入账。后该款除付还科某修建队相关费用人民币5600元、高二村路沟顺接工程款人民币43000元及高楼村路沟顺接相关费用人民币24700元，余款人民币86700元由被告人陈某群非法占为己有，用于个人日常花费。2011年4月27日，沙溪镇财务审核小组查账发现该村有收取某建设集团有限公司拨给村的补偿款16万元无入账，被告人陈某群遂制造《土地娘山脚改路改沟合同》及二份收款收据，虚构该村与科某修建队签订合同，科某修建队有收取其村工程款16万元的事实。

　　潮安区人民法院审理认为：被告人陈某群身为农村基层组织工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将属于村的集体资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈某群的行为构成贪污罪，定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，被告人陈某群犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。

　　法官评析

　　公诉机关指控被告人陈某群的行为构成贪污罪，法院经查认为，公诉机关该指控定性不当，应定性为职务侵占罪。理由如下：

　　1、主体。贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，我国《刑法》第九十三条规定了国家工作人员的范围。是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备两个特征：一是从事公务，二是具有一定的身份或资格。具体包括三种情况：在国有单位中从事公务，或者受国有单位委派从事公务或者依照法律从事公务。而全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中明确村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的其他行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人陈某群系沙溪镇高楼村党支部书记，属村民委员会等村基层组织人员，其是否可认定为“其他依照法律从事公务的人员”，关键在于其村与广东省某建设集团有限公司签订路沟顺接补偿协议中，其是否是在协助沙溪镇人民政府从事处理该项事务？还是其村直接与广东省某建设集团有限公司发生合同关系，沙溪镇人民政府从中只起到协调的作用？而从本案现有的证据来看，沙溪镇人民政府只是作为合同的见证方，本案的证据无法证明被告人陈某群是协助人民政府从事行政管理工作，故被告人陈某群不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体要件。

　　2、犯罪对象（资金性质）。贪污罪的犯罪对象要求所贪污的款项性质为国家公款。从本案现有的证据来看，广东省某建设集团有限公司汕揭六标项目经理部的企业性质无法明确，故侵占的路沟顺接补偿款是否属国有资金也无法明确，由于被告人陈某群所侵吞的路沟顺接补偿款，该款是由广东省某建设集团有限公司汕揭六标项目经理部依合同约定支付给高楼村和高厦二村因高速公路建设影响的所有改路改沟工程的费用，不属于国家土地征用补偿费用，且该款没有经过镇政府的账户，而是直接汇入陈某群指定的科某修建队的账户，并由高楼村村委会提供该村委会盖章的收款收据。故该款在性质上不属国家公款，而是属于村集体资金，不符合贪污罪的犯罪对象要求。

　　综上，被告人陈某群作为高楼村党支部书记，管理和发放属于村集体资金的路沟顺接补偿款，属于村民委会员对农村集体所有土地的经营和管理范围，是村民自治范围内的公共事务，不是依照法律从事公务，其利用职务便利，将属于村集体资金的补偿款人民币86700元予以侵吞，其行为已构成职务侵占罪，而不是贪污罪。

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