遗赠扶养协议的效力是否高于胎儿预留份的效力

 我国《继承法》及《继承法意见》规定，遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回，但并未明确存在遗赠抚养协议情况下是否仍然适用。
有人认为，在法律没有明确规定的情况下，当事人有权依民法的基本原则来指导自己的行为，更何况民法是私法，当事人享有高度的意思自治权，被继承人有权按照自己的真实意识支配自己的遗产。另外，遗赠扶养协议的抚养人已经履行了合同义务，却不能按照协议约定行使合同权利，违背了民法的公平原则。所以遗赠扶养协议的效力高于胎儿预留份额的法律规定。
笔者认为，从立法目的上看，法律对胎儿预留份的规定是要确定胎儿出生后有生活来源，是对胎儿生存权的保护；而遗赠扶养协议的抚养方，是合同的相对方，具有获利性质。法律并非万能，它只能分配公平，并不能创造公平，当生存权利与一般获利性质的合同权利相冲突时，法律更倾向对生存权利的保护，所以法律对胎儿预留份额的规定效力高于遗赠扶养协议的效力。

若在签订遗赠扶养协议时未保留胎儿的继承份额，遗赠扶养协议是否全部无效？笔者认为，应根据扣除生养死葬的费用后被继承人所剩的遗产数额来确定。所剩遗产扣除胎儿的继承份额后无剩余，遗赠扶养协议全部无效；所剩遗产扣除胎儿的继承份额后有剩余，应为胎儿保留的继承份额部分无效。至于应为胎儿保留的继承份额如何计算，目前只能仰仗法官的自由裁量，企盼《继承法》尽早完善。

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